Pelos votos já proferidos pelos ministros, a prática deve ser enquadrada como crime como o de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra o valor do tributo do consumidor, mas deixa de fazer o repasse para a administração estadual. Foram 6 votos pela criminalização e 3 contra. Faltam votar Toffoli e o ministro Celso de Mello.
O entendimento que prevalece na corte é de que o não pagamento do ICMS se encaixa no crime previsto na Lei n.º 8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária. Segundo essa lei, é crime "deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos".
Na sessão da quarta-feira, 11, o relator do caso, ministro Luis Roberto Barroso, havia votado pela criminalização da prática, desde que a justiça comprove o dolo (intenção de não pagar), o que deve ser apurado pelo juiz competente. Ele foi acompanhado por Alexandre de Moraes. O ministro Gilmar Mendes divergiu e votou pela tese de que deixar de pagar o ICMS declarado não configura crime.
Nesta quinta-feira, 12, acompanharam o relator os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lucia. O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, votou pelo mesmo entendimento que Gilmar Mendes.
O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
O casal de lojistas ingressou com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STF) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso - ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime. O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam "mero inadimplemento", causando prejuízo aos cofres públicos.
O julgamento é aguardado pelos Estados, que esperam ter em uma eventual criminalização da prática maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes. Uma estimativa conservadora do Conpeg mostra que uma decisão nesse sentido poderia injetar de R$ 350 milhões a R$ 400 milhões nos Estados e Distrito Federal. Mas esse cálculo ainda pode crescer, uma vez que nem todos os governos estaduais conseguiram consolidar os seus dados.