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Estado de Minas

Exclusão do ICMS da base do PIS-Cofins


08/04/2021 04:00



Bruno Junqueira
Advogado e sócio do escritório BLJ – Consultoria Tributária e Empresarial

Em 29 de abril próximo, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgará os embargos do processo que trata da exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo do PIS-Cofins.

Em 2017, durante o julgamento do Tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706), o plenário determinou que o ICMS não iria compor a base de cálculo das duas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A decisão foi fundamentada no entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não pode ser considerado como receita ou faturamento, portanto, não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. O processo, inclusive, já possui repercussão geral reconhecida.

Agora, o STF necessita julgar os embargos de declaração da Advocacia-Geral da União (AGU), que solicita a intitulada “modulação”, para que a decisão só tenha efeitos depois do julgamento do recurso. Dessa forma, também se procura afastar a possibilidade de autorização de compensações ou restituições de valores pagos anteriormente à data do julgado. No entanto, se as mesmas forem outorgadas, a AGU requer a concessão do direito de criar e estabelecer regras gerais para essas práticas.

A instituição ainda afirma que a exclusão do ICMS deve ser aplicada sobre o que é realmente pago e não sobre os valores destacados nas notas fiscais de saída. O pedido foi pautado pela alegação de que a negativa da modulação gerará impactos financeiros e orçamentários aos cofres públicos, transferências aleatórias de riqueza social e problemas operacionais para a sua aplicação retroativa.

A exclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins foi muito positiva não só para as empresas, mas também para os contribuintes. A decisão possibilitou a recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos e cessou a obrigatoriedade de pagamento no presente e futuro. Essa determinação possui grande peso, pois representa a restituição de bilhões que foram cobrados pela Receita Federal na forma de um imposto inconstitucional, ou seja, um tributo impróprio e que nunca deveria ter sido cobrado do contribuinte.

Na hipótese de aprovação da modulação dos efeitos da decisão, somente as pessoas que ingressarem com ação até 29 de abril poderão resgatar tudo aquilo que foi pago a mais nos últimos cinco anos. Os contribuintes que não acionarem a Justiça até essa data perderão o direito de receber esses valores. A aceitação desses embargos pode desqualificar tudo o que foi realizado no decorrer dos últimos anos e acarretará consequências catastróficas às empresas que, apoiadas na determinação da corte, não fizeram o recolhimento e neutralizaram o indébito daquilo que categoricamente foi declarado inconstitucional.

A modulação da decisão pode abalar a credibilidade no sistema judiciário nacional, afastar o investimento estrangeiro no mercado empresarial brasileiro e incentivar a criação de leis inconstitucionais. Não é possível prever qual será o veredito do STF, pois o fisco e a Fazenda Nacional não estão em boa situação financeira, mas decisões recentes demonstram que tribunais regionais ainda estão se posicionando de forma favorável aos contribuintes.

Um dos exemplos é a determinação da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que em um processo movido por uma empresa de equipamentos industriais concedeu a ordem, em primeira instância, para afastar o cumprimento da Solução de Consulta Interna Cosit 13 e seguiu o entendimento de que todo o ICMS faturado deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por fim, acredito que a modulação é inaceitável, pois pretende alterar algo que já foi avaliado, julgado e colocado em prática em várias empresas do país.


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