A palavra “guardião” vem do latim medieval guardianus e integra uma família lexical ligada ao frâncico wardn, que significa guardar, vigiar. Gosto de pensá-la também como o ato de não desviar o olhar. Um guardião continua olhando por nós mesmo quando estamos desatentos. A imagem mais clara é a do “anjo da guarda” da tradição cristã. Segundo a crença, cada um nasce acompanhado por um anjo, responsável por nos proteger durante toda a vida, inclusive no sono, sem outro interesse que não o nosso bem.
Há mesmo algo de poético nessa ideia de haver um ser superior, capaz de cuidar de nós até quando não percebemos o perigo. No entanto, quando levamos essa imagem para dentro de instituições ou a projetamos em pessoas, corremos o risco de sermos rotineiramente frustrados. Instituições não devem ser organizadas como se as pessoas que as representassem fossem anjos ou demônios.
É muito mais seguro criar parâmetros objetivos para que aqueles encarregados de guardar a Constituição atuem de forma transparente e possam, eles mesmos, ser vigiados.
No início da década de 1930, Carl Schmitt e Hans Kelsen travaram um conhecido debate sobre quem deveria ser o guardião da Constituição. O primeiro defendia que deveria ser o presidente do Reich, e o segundo de que a guarda da Carta Magna deveria ser conferida a um tribunal. Kelsen entendia que quem exercia o poder não poderia ser, ao mesmo tempo, o único juiz dos limites do próprio poder.
Quando Hans Kelsen pensou em um tribunal constitucional, ele não pressupôs que seria composto somente pelos melhores, pelos mais sábios ou os mais confiáveis entre os membros da sociedade. Sua proposta era institucional pois, ao contrário dos anjos, os magistrados atuariam com fundamento em normas e apresentariam razões sujeitas ao exame público.
A autoridade de quem guarda a Constituição não se assenta em qualquer virtude pessoal, mas na observância estrita do Direito e no dever de justificar publicamente suas decisões, inclusive em relação à máxima de que ninguém está acima da lei.
Quando estão em jogo as controvérsias máximas da República, a Constituição brasileira atribuiu aos ministros do Supremo Tribunal Federal a última palavra. Isso significa que são 11 seres humanos - em que pese atualmente serem somente dez - aos quais foi confiada a proteção daquilo que nós, como sociedade, compreendemos como o mais importante e colocamos na Constituição. Para que tanto poder seja concentrado nas mãos de tão poucos é preciso que os guardiões não criem para si exceções que recusariam aos demais.
Robert Alexy, filósofo do Direito morto recentemente, sustentava que o Direito formula uma pretensão de correção. Em termos simples, ele dizia que quem decide juridicamente deve ser capaz de justificar racionalmente a sua decisão perante os demais. Essa exigência aumenta ainda mais quando estamos falando de uma instituição chamada a examinar seus próprios integrantes. Uma norma não pode valer de um modo para o cidadão comum e de outro para quem ocupa a função de guardá-la.
O procedimento é uma garantia porque impede que o resultado dependa da identidade de quem está sujeito a ele. No caso Banco Master, um relatório da Polícia Federal com mensagens envolvendo Alexandre de Moraes levou o Plenário a discutir, antes do mérito, a validade do documento, a existência formal de uma investigação e o rito aplicável. Um pedido de vista suspendeu a deliberação por até noventa dias.
Pedidos de vista são legítimos, mas o tempo destinado à reflexão não pode substituir a obrigação institucional de decidir. Nada disso prova a prática de ilícito por qualquer ministro. Mostra, contudo, por que a defesa da instituição não pode impedir que seus integrantes sejam investigados nem justificar regras diferentes quando os atingidos são os próprios guardiões da Constituição. O compromisso que o Supremo tem é com a Constituição e não com a instituição da qual fazem parte.
Nunca se esperou de um magistrado santidade. Ronald Dworkin imaginou um juiz chamado Hércules, dotado de capacidades excepcionais para interpretar o Direito. Era um modelo teórico, não a descrição de seres humanos reais. A crise atual do Supremo escancara a verdade sobre os magistrados: são humanos, demasiadamente humanos. No entanto, como guardiões de algo muito maior que seus próprios interesses, devem, quando inocentes, olhar de volta para a lei quando ela olha para eles e lhes pede explicação.
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