Otavio Calvet
Juiz do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho do RJ;
mestre e doutor em direito do trabalho pela PUC-SP; master
em direito social pela Universidad Castilla La Mancha/Espanha. Professor convidado de pós-graduação (Atame, Ieprev, Imadec, Faculdade Baiana de Direito, IBMEC, FDV, CERS)
Parafraseando o poeta, precisamos dialogar sobre a necessidade de criarmos mecanismos a fim de que as empresas possam enfrentar as necessidades de isolamento social mantendo suas atividades, para que também os trabalhadores possam manter suas ocupações e renda.
As regras excepcionais criadas pelas medidas provisórias 927 e 936, essa convertida na Lei 14.020/2020, precisam ser reeditadas, a fim de que os empregadores consigam novamente utilizar alternativas para continuar a existir e, assim, viabilizarem a sobrevivência digna dos trabalhadores a eles vinculados. Como se sabe, o arcabouço normativo trabalhista criado para enfrentar a pandemia do coronavírus não mais se encontra em vigor, limitado que estava, na melhor das hipóteses, ao estado de calamidade pública declarado por decreto legislativo até 31 de dezembro de 2020.
Como infelizmente a pandemia não cessou e, pior, seus efeitos se agravaram em 2021, cumpre indagar se seria possível hoje, sem nenhuma medida provisória excepcional em vigor, ou alguma regra jurídica específica, permitir que empregados e empregadores utilizem as mesmas medidas dos diplomas já revogados ou limitados temporalmente em seus efeitos.
A resposta é negativa. Não se afigura possível a utilização de regras de exceção por interpretação ampliativa, sendo certo que o principal instrumento (a redução de salários e a suspensão dos contratos) dependeria, para sua reedição, da participação do Poder Executivo através da concessão do benefício emergencial, que por sua vez necessita de orçamento específico. Espera-se, inclusive, que se consiga resolver o problema em breve, com as necessárias adaptações na Lei de Diretrizes Orçamentárias, a fim de que haja novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, nos moldes da citada Lei 14.020/20.
Enquanto o benefício emergencial não vem, há algumas medidas que podem ser utilizadas por empregados e empregadores, seja por via da negociação coletiva, seja por acordo individual.
A primeira delas é a negociação coletiva para redução de salários de forma proporcional à redução de jornada, uma vez ainda existe o motivo de força maior que permite o uso dessa medida. Da mesma forma, pode-se, via negociação coletiva, autorizar a transformação de regimes de trabalho de jornada integral para tempo parcial, desde que o empregado assim também manifeste sua vontade.
Individualmente, há a possibilidade de se pactuar o labor em regime de teletrabalho, medida inclusive que deve ser interpretada como prioritária em razão da necessidade de isolamento social para se evitar a contaminação e, com isso, auxiliar na prevenção da saúde não só do trabalhador, mas de toda a comunidade. A fim de não haver prejuízo ao empregado, e partindo-se da premissa de que o trabalho remoto reduz despesas para o empregador, deve-se estipular uma ajuda de custo razoável em favor do empregado para que seja partilhado o problema social que enfrentamos.
Por outro lado, o teletrabalho deve ser utilizado dentro da ótica de uma nova forma de trabalhar, onde mais importa o resultado, a produtividade, do que a rigidez no cumprimento de horários, tanto que a regra estabelecida pela CLT é no sentido de que o teletrabalhador não possui direito ao capítulo sobre Duração do trabalho (artigo 62, III), não tendo, portanto, uma jornada estabelecida e muito menos controle do empregador sobre ela.
Obviamente, tal circunstância não pode gerar abusos, lembrando que se o empregador cobrar o teletrabalho em jornada rígida, estabelecendo horário para que o empregado esteja trabalhando, a exceção acima mencionada não se aplicará, possuindo o trabalhador direito a horas extras e demais benefícios relativos à matéria.
Outra solução bastante interessante, para empresas que ficam ao sabor dos lockdowns, é realizar a contratação de novos empregados em contratos intermitentes, modalidade de trabalho que permite a alternância de períodos de atividade e de inatividade. Obviamente, tal medida somente seria interessante para aqueles que necessitam aumentar a força de trabalho, diante das incertezas dos próximos passos.
Por qualquer ângulo que se veja a questão, o importante é o empresariado saber se as medidas que porventura adotarem serão validadas perante o Poder Judiciário, o que toca em ponto muito sensível que vivenciamos: a insegurança jurídica. Do ponto de vista de quem atua na área há quase três décadas, sugiro, antes de qualquer decisão, que o espírito não seja de se pretender obter nenhuma vantagem. Não há ganhadores no cenário da pandemia.
Da mesma forma que sempre se exigiu do juiz do Trabalho o exercício de alteridade em relação ao trabalhador, para se colocar em seu lugar e compreender o drama de sua existência, é chegado o momento de expandirmos a consciência para abraçar também o empregador em seus dilemas e dificuldades. Muito estamos sofrendo com a pandemia; que aproveitemos para aprimorar e reavaliar nossos conceitos em prol de uma sociedade mais justa e solidária. Para todos.
Afinal, como conclui o poeta, “sozinho no escuro qual bicho do mato, sem teogonia, sem parede nua para se encostar, sem cavalo preto que fuja a galope, você marcha, José! José, para onde?”.