A pergunta do título acima, acreditem, chegou ao Superior Tribunal de Justiça. E na última terça feira (21/3), a corte se pronunciou. Não para definir qual o melhor hambúrguer, mas para resolver uma questão processual em um litígio envolvendo o Burger King e o Restaurante Madero.
Tudo começou quando o Burger King ajuizou uma ação requerendo uma liminar para que seu concorrente retirasse de todo seu material publicitário, a expressão “Melhor Hamburguer do Mundo”. Pediu, também, uma indenização no valor de R$ 150 mil, em razão de um suposto desvio de clientela causado pelo anúncio.
Geralmente, em casos como esse, o que se discute é se a técnica empregada é lícita, ou seja, se os exageros utilizados para se exaltar um produto ou serviço podem enganar o consumidor. A estratégia, conhecida como puffing é tolerada em situações em que a suposta qualidade mencionada não pode ser aferida de forma objetiva.
Mas a Juíza de 01ª instância responsável pelo julgamento da ação movida pela Burger King resolveu marcar uma perícia técnica para julgar o caso e ainda determinou que a Madero comprove com dados técnicos que seu produto é de fato o melhor. Para atribuir-lhe esse ônus da prova, seguiu o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que prevê que a prova da veracidade e correção da comunicação publicitária deve ser feita por quem a patrocina.
O Madero recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, que manteve a realização da perícia, mas entendeu que, por não se aplicar o CDC ao caso, caberá ao Burger King realizar tal prova.
O Burger King, então, apelou ao STJ, que manteve a decisão do tribunal paulista. O STJ não analisou, portanto, o mérito da ação, o que poderá ocorrer em um futuro recurso relativo ao mesmo processo.
Recentemente, o Tribunal julgou um caso parecido envolvendo a Unilever Brasil S.A., dona da marca Hellmann’s e a Heinz Brasil S.A. Na briga das maioneses, a quarta turma considerou válida a utilização pela Heinz das expressões “Heinz, o ketchup mais consumido do mundo” e “Heinz, melhor em tudo que faz”.
Para o ministro relator, a estratégia de puffing por si só não torna o anúncio enganoso, já que fica a critério de cada um avaliar as qualidades do produto, ainda que a publicidade o exalte como o melhor. E destacou, também que a Unilever, autora da ação, usa há anos a expressão “Hellmann’s, a verdadeira maionese”.
É de fato, o entendimento mais razoável sobre a questão. Certamente haverá publicidade enganosa quando a ausência de determinadas qualidades prometidas para um produto frustra o consumidor, mas desde que elas possam ser medidas de forma objetiva.
Ficamos no aguardo do desfecho da briga dos hambúrgueres, mas suspeitamos, de antemão, que a perícia judicial não definirá qual é o melhor.
O autor desta coluna é advogado, especialista e mestre em Direito Empresarial. É sócio da Empresa Tríplice Marcas e Patentes.
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