O STF e o ato de ofício
Embora não haja nenhum indício de ato específico praticado pelo ministro Moraes para favorecer os interesses do Banco Master, existe um espaço interpretativo mais amplo, no sentido de que um ato em potencial pode, em conjunto com diversas outras circunstâncias, justificar o início de uma apuração
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Frederico Paiva - Procurador da República
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A expectativa é enorme no meio político para a sessão plenária marcada pelo ministro Edson Fachin para amanhã, 15 de setembro. A sessão foi marcada para deliberar se o STF abrirá procedimento para apurar fatos relacionados ao suposto relacionamento entre Daniel Vorcaro e o ministro Alexandre de Moraes. Os fatos dizem respeito à contratação do escritório da esposa do ministro, de suposta edição do contrato e de supostas mensagens enviadas do celular de Vorcaro a um contato “Alexandre de Moraes BRASÍLIA”.
Sem olvidar as repercussões políticas do caso, pouco tem se falado sobre os aspectos jurídicos do que até agora se tornou público pela imprensa. Sem a pretensão de elaborar uma análise jurídica do caso, até mesmo por desconhecer qualquer elemento concreto dos autos, convém trazer considerações em tese sobre a viabilidade de se dar início a uma apuração.
Em primeiro lugar, uma investigação somente pode ser instaurada se houver indícios mínimos de infração penal ou administrativa, sob pena de configuração do crime do art. 27 da Lei de Abuso de Autoridade. Em segundo lugar, é necessário perquirir de qual suposta infração se cogita o ministro tenha praticado.
Até o presente momento não foi divulgado nenhum ato de ofício praticado pelo ministro Moraes que tenha favorecido os interesses de pessoas ligadas ao Banco Master. Aliás, muito provável que não exista, pois os atos judicantes são, em regra, públicos e não há notícia de decisão judicial nesse sentido. Mesmo nessa hipótese, existe possibilidade de responsabilização, caso se entenda que há indícios de recebimento de vantagens indevidas?
O Supremo Tribunal Federal, no âmbito da Ação Penal 470, também conhecida como Mensalão, rejeitou uma perspectiva “contratual” sobre a corrupção e aprimorou o entendimento adotado na Ação Penal 307. No Caso Collor (AP 307), o tribunal entendeu que, para configuração do crime de corrupção, não bastava provar o recebimento de um benefício econômico. Era necessário apontar um ato de ofício específico e concreto que o agente público tivesse praticado em troca daquele benefício. Como o Ministério Público não apontou um ato específico do ex-presidente da República, ele foi absolvido.
Já no julgamento do “Mensalão”, prevaleceu o voto do ministro relator Joaquim Barbosa, que entendeu não ser necessária um vínculo específico entre um ato de ofício determinado e a vantagem indevida, mas sim uma relação causal entre as atribuições do servidor público e os benefícios ilícitos. O ex-ministro Barbosa entendeu que “a efetiva prática do ato de ofício não é elementar do tipo penal, servindo, na espécie, para reforçar a demonstração da prática criminosa”.
Nota-se que a denúncia, à época dos fatos, não descreveu um ato específico dos parlamentares denunciados. As vantagens indevidas, portanto, eram em troca de apoio geral dos parlamentares, não para uma votação específica. Assim, a intenção não é apenas punir um ato concreto praticado pelo agente, mas “o prestígio, a honorabilidade e a seriedade da função” pública, na visão exposta pelo ex-ministro Cezar Peluso. Todavia, não é o recebimento de qualquer vantagem que configura a possível infração. Não se exige um ato específico, mas é imprescindível a conexão entre um ato em potencial e a função pública. Não se trata de um “quid pro quo”, expressão em latim que significa "uma coisa pela outra", mas é preciso que haja um vínculo entre as atribuições do agente público e a aceitação das vantagens, ainda que o ato não venha a ser praticado. A vantagem indevida precisa ser obrigatoriamente motivada pela perspectiva da realização de um ato que beneficie aquele que a está oferecendo.
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Tais questões deverão ser levadas em conta pelo Supremo Tribunal Federal na decisão a ser tomada na terça-feira, pois embora não haja nenhum indício de ato específico praticado pelo ministro Moraes para favorecer os interesses do Banco Master, existe um espaço interpretativo mais amplo, no sentido de que um ato em potencial pode, em conjunto com diversas outras circunstâncias, justificar o início de uma apuração. Em última análise, e sempre em tese, o STF também poderá vislumbrar indícios mínimos de defesa de interesses privados perante a Administração, o que pode configurar eventual advocacia administrativa.
