Novas perspectivas do controle da administração pública

Gerir a coisa pública nunca foi tarefa das mais fáceis. Administradores públicos exercem cotidianamente atividades de alto risco, sujeitos não só a uma regulamentação por vezes excessiva, como também a tensas relações com a multiplicidade de controles previstos em nossa ordem jurídica. Nem sempre são resguardadas a certeza e a previsibilidade. Tratar do mérito desses controles – necessários e importantes, mas nem sempre alinhados com a realidade da administração – não é o objetivo. A finalidade, aqui, é abordar como o legislador brasileiro parece ter encampado as demandas de estudiosos e administradores públicos no sentido de conferir maiores balizas à atividade de controle, com vistas à propalada segurança jurídica.

Após não pouca polêmica e depois do veto presidencial que desconfigurou a proposta inicial ao barrar dispositivos considerados avançados em suas proposições, passou a viger a Lei 13.655, de 25/4/2018, que inclui na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto 4.657/1942) disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Por ora, interessa-nos os artigos 20 e 21 da referida lei, que colocam em nova perspectiva a relação entre controle e administração. De acordo com o artigo 20, nas esferas administrativa, controladora e judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O parágrafo único do mesmo artigo, em linhas gerais, reforça tal diretriz ao prever que a motivação deverá demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta em face das possíveis alternativas.

Vislumbra-se desse modo não apenas a imposição de considerações mais cuidadosas e realistas na realização da atividade administrativa e de controle, como também a determinação inequívoca da proporcionalidade no exercício das competências controladoras. Não há de perder de vista as peculiaridades da situação concreta.

Por sua vez, o artigo 21 da Lei 13.655/2018 estabelece, em síntese, que a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato ou norma deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Além disso, o parágrafo único do dispositivo prevê que, quando for o caso, deverão ser indicadas as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo ao interesse público, proibindo a imposição, aos destinatários, de ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Mais uma vez se observa a preocupação com a proporcionalidade, a qual, a seu turno, demanda exame cauteloso da situação de fato.

Requer-se dos intérpretes e aplicadores mais do que a análise formal de atos, contratos e procedimentos. É preciso que desçam às minúcias exibidas pela situação colocada à sua decisão, promovendo, assim, um controle verdadeiramente efetivo e responsivo. Nem sempre a dureza na sanção atende ao interesse público; pode, inclusive, afrontá-lo: parece ser esse o sentido da norma. Com a nova lei, não devem ser ignorados os riscos do recrudescimento de uma atividade controladora mais empoderada e, contudo, indevidamente proativa.

O equilíbrio é necessário, pois aos aplicadores não cabe ir além do que consta dos autos, sob o risco de inobservância ao devido processo constitucional. Aumentou, portanto, o ônus argumentativo por parte de quem controla ao mesmo tempo em que, a princípio, foram respaldadas as demandas de administradores públicos por mais segurança na interpretação e aplicação das normas jurídicas. Apenas a aplicação mais intensa das novas regras da LINDB pode apontar o caminho seguido por intérpretes e aplicadores: continuidade do malfadado formalismo, proatividade excessiva ou equilíbrio construído no cotidiano por meio de decisões elaboradas levando-se em consideração, efetivamente, as circunstâncias de cada caso concreto. Apenas o tempo dirá. Entretanto, é indiscutível que a mudança é mais do que bem-vinda e indispensável.