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A falácia da imprescritibilidade


postado em 28/09/2018 01:00 / atualizado em 30/10/2018 09:22

Beatriz Lima Souza
Advogada do Carvalho Pereira, Rossi Escritórios Associados


Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário 852.475 com repercussão geral reconhecida, decidiu, por seis votos a cinco, pela imprescritibilidade de ação de ressarcimento decorrente de ato doloso de improbidade administrativa.


O caso julgado reformou o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia extinguido em razão da prescrição a ação civil pública, movida em face de funcionários de um município do estado de São Paulo que estavam envolvidos em processo de licitação investigado por suspeita de irregularidades. Com o julgamento do Recurso Extraordinário, foi determinado o retorno do processo ao tribunal de origem para análise do mérito recurso de apelação.


O julgamento iniciou-se em 2 de agosto, com o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, que era favorável ao reconhecimento do prazo prescricional de cinco anos previsto na Lei 8.429/92 – a Lei de Improbidade Administrativa. O ministro Edson Fachin instaurou a divergência, dispondo que o dano ao erário causado pelo ato de improbidade administrativa é imprescritível.


Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux acompanharam o voto do relator, ao passo que a ministra Rosa Weber acompanhou a divergência instaurada pelo ministro Edson Fachin.


Ao retornar o julgamento na sessão seguinte, em 8 de agosto, o ministro Marco Aurélio também votou acompanhando o voto do relator, dispondo que a Constituição de 1988 não contempla a imprescritibilidade de ações de natureza patrimonial. O ministro Celso de Mello, por sua vez, votou com a divergência e foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.


Na ocasião, os ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, que já haviam votado na sessão anterior, reajustaram seus votos, manifestando pelo provimento parcial do recurso do Ministério Público, restringindo a hipótese de imprescritibilidade aos casos de improbidade administrativa dolosa, ou seja, quando há a intenção do agente em causar o dano ao erário.


Ao firmar tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal permite a investigação e a condenação em casos de improbidade administrativa de fatos que tenham sido praticados a qualquer tempo. Para tanto basta a comprovação de dano ao erário e a conduta dolosa dos agentes.
De acordo com a Advocacia-Geral da União (AGU), em parecer apresentado no Recurso Extraordinário 852.475, a média de tempo necessária para a aplicação da sanção disciplinar com base na improbidade administrativa é superior a cinco anos, e em 45,4% dos casos analisados, o prazo de cinco anos havia sido superado.


Nesse sentido, como forma de se garantir o interesse público é preciso que as ações que apurem atos de improbidade administrativa que causem dano ao erário sejam imprescritíveis.


Todavia, será essa a lógica correta para se garantir o interesse público? Será que a flexibilização da segurança jurídica é o caminho para erradicar os ilícitos praticados? Será que tornar os atos de improbidade administrativa imprescritíveis irá fazer com que os agentes não os pratiquem mais?
A solução não é tornar imprescritíveis os atos de improbidade administrativa que causem dano ao erário, mas, sim, buscar formas eficientes e diligentes de controle e de fiscalização. Alargar o prazo dificulta inclusive as bases de investigação, uma vez que com o decurso do tempo muitas informações e documentos são extraviados.


Mais do que isso, além de violar a segurança jurídica, não limitar o prazo para apuração e investigação viola os princípios do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Com os anos, as provas (testemunhas, documentos, avaliações, laudos e até mesmo as lembranças) se perdem. Nesse sentido, como garantir ao investigado o exercício amplo de seus direitos quando este terá que responder por fatos que ocorreram há 15, 20, 30 anos? Como se ter certeza do efetivo dano ao erário?


Dever-se-ia buscar formas efetivas e tempestivas de controle, como maneira, inclusive, de evitar danos colaterais e extensos. Ao reconhecer a imprescritibilidade, o STF dá aval ao descompasso entre a atuação administrativa e seu controle, seja ele interno ou externo.


De outra ponta, o Supremo também não delimita o significado de “hipóteses de improbidade dolosa” e nem em qual momento tais hipóteses devem ser apuradas. Deverá o investigado responder por todo o processo, inclusive com a declaração de indisponibilidade de seus bens para posteriormente se verificar a ausência de dolo em sua conduta?


A ausência de tal delimitação reafirma, ainda mais, a insegurança e o medo dos gestores públicos e das pessoas (físicas e jurídicas) que celebram contrato com o poder público, contribuindo para a manutenção de uma administração burocrática e não eficiente.


Garantir a imprescritibilidade apenas reafirma o compromisso com a ineficiência, além de mitigar princípios elementares do sistema constitucional brasileiro, como a segurança jurídica, a ampla defesa e o contraditório.


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