Uma situação comum no balanço de empresas brasileiras: de um lado, um crédito reconhecido pela Justiça contra a União, muitas vezes na forma de precatório; de outro, uma dívida federal parcelada ou inscrita em dívida ativa. A pergunta natural é se um pode pagar o outro. Pode. O erro frequente é tentar fazer isso pelo caminho errado.
Segundo Fernando Silva, especialista em Direito Tributário e sócio da FS Soluções Tributárias, existem dois trilhos que não se confundem em nenhuma etapa, e o do precatório não passa pela Receita Federal.
"O contribuinte que carrega crédito judicial e dívida federal ao mesmo tempo precisa saber que existem dois trilhos, e que escolher o trilho errado custa tempo e, em muitos casos, custa o direito. A hierarquia normativa aqui é clara: a Constituição criou a modalidade, o decreto a regulamentou pelo nome que ela tem e nenhum ato infralegal posterior pode, por via reflexa, devolvê-la a um regime do qual ela foi deliberadamente separada. Isso não é interpretação favorável ao contribuinte, é leitura da norma", afirma Silva.
O trilho do precatório
A Emenda Constitucional nº 113, de 2021, inseriu o § 11 no art. 100 da Constituição, criando a faculdade de ofertar créditos líquidos e certos, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, para finalidades que a própria Constituição enumera, entre elas a quitação de débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa da União. O Decreto nº 11.249, de 9 de novembro de 2022, regulamentou o procedimento e, logo no art. 1º, contemplou tanto os créditos próprios do interessado quanto os adquiridos de terceiros.
O decreto chamou a operação de encontro de contas, não de compensação. O rito tramita perante a Advocacia-Geral da União e os órgãos que o ato indica. A Portaria AGU nº 73/2022 disciplinou requisitos, documentação e procedimento; a Portaria PGFN nº 10.826/2022 cuidou da utilização dos créditos para quitar débitos inscritos em dívida ativa.
O trilho da compensação
A compensação tributária ordinária é outra coisa. Regida pelo art. 74 da Lei nº 9.430/1996, exige que o crédito seja indébito do próprio contribuinte, apurado contra o Fisco federal, declarado eletronicamente no PER/DCOMP e sujeito a homologação posterior pela Receita Federal. Crédito de terceiro não entra. Precatório não é o objeto.
"Nomear é enquadrar. Se o decreto tivesse dito compensação, teria arrastado junto todo o regime do art. 74, com o crédito precisando ser indébito próprio, a declaração em PER/DCOMP e a homologação da Receita Federal. Ao dizer encontro de contas, o Executivo manteve a operação no regime que a Constituição desenhou para ela, com órgão próprio e procedimento próprio. Não foi eufemismo, foi técnica legislativa. Quem regulamentou sabia exatamente o que estava separando", diz o tributarista.
O que o decreto não resolve
Silva marca o limite. O decreto é ato infralegal e não substitui a lei a que a Constituição remete, sobretudo depois de o STF, nas ADIs nº 7.064 e nº 7.047, em novembro de 2023, ter retirado do § 11 a expressão que atribuía autoaplicabilidade à União. "O decreto não prova que o direito dispensa a lei, e seria desonesto sustentar isso. Ele prova outra coisa, e essa outra coisa é suficiente: quando o regime da modalidade constitucional foi desenhado pelo próprio Executivo federal, foi desenhado fora do art. 74. Se a leitura de que tudo desaguaria na compensação ordinária fosse correta, o decreto teria sido escrito de outro jeito, com outro nome e em outra repartição. Não foi", explica.
Com o estoque de precatórios federais acima de R$ 300 bilhões e a transição da reforma tributária correndo entre 2026 e 2033, a empresa que tem os dois lados no balanço precisa decidir em qual trilho vai andar antes que o calendário decida por ela.
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Fernando Silva é especialista em Direito Tributário, sócio da FS Soluções Tributárias (Goiânia/GO, atuação nacional) e autor de cinco obras sobre tributação, entre elas "Compensação Tributária: Fundamentos Constitucionais, Limites Administrativos e Perspectivas Práticas".