Durante a Lava-Jato, havia duas linhas de atuação no Supremo Tribunal Federal, a ponto de uma das Turmas ser chamada pelos advogados de Jardim do Éden e a outra, de Câmara de Gás. Em algum momento, essa divisão entre garantistas e punitivistas, digamos assim, foi ultrapassada pela necessidade de defender a democracia e o devido processo legal, ameaçados pelo então presidente Jair Bolsonaro. Tanto que essas ameaças se consumaram na tentativa de golpe de 8 de janeiro.
Desde então, o Supremo vem sendo um grande protagonista da política nacional, quando se sabe que a Corte só atua sob demanda. Seus ministros alargaram seus poderes em todas as direções, não apenas em relação à excepcionalidade do processo das fake news, a cargo do ministro Alexandre de Moraes, que virou guarda-chuva para julgar e condenar os golpistas, entre os quais Jair Bolsonaro. Volta e meia, em casos de grande repercussão, um ministro dá um drible a mais sem ser o Garrincha.
No caso do Banco Master, a Corte está sendo submetida a um forte desgaste junto à opinião pública. O seu presidente, ministro Edson Fachin, apresenta uma proposta de Código de Conduta para atuação dos seus pares com amplo apoio na sociedade e quase nenhum dos colegas. Tanto que a discussão da proposta já foi adiada para depois das eleições, ou seja, pode ficar para as calendas. Na prática, o que acontece na Corte e mais desgasta sua imagem pode ser resumida na frase “advogado não é parente”.
O Judiciário não é eleito. Sua legitimidade não decorre do voto, mas do ingresso por concurso ou da indicação constitucional seguida de sabatina, no caso dos tribunais superiores. Essa é a chamada legitimidade de entrada. Contudo, ela não se sustenta sozinha ao longo do tempo. Há uma segunda dimensão, mais exigente e permanente: a “legitimidade da caminhada”, construída por decisões fundamentadas, jurisprudência estável, previsibilidade e conduta compatível com a função constitucional de julgar.
É nessa dimensão que se concentra o desgaste recente do Supremo Tribunal Federal, agravado por casos de grande impacto político e econômico, como o do Banco Master. O problema não está apenas no conteúdo das decisões. Cresce a percepção de que o Supremo passou a atuar como gestor de crises, e não apenas como guardião da Constituição.
O Judiciário costuma ser alvo de ataques por três razões principais: o seu papel de controle sobre os demais Poderes, o que inevitavelmente incomoda governantes e maiorias com pretensões hegemônicas; o fato de ser um Poder sem força material própria, que não dispõe de armas nem de meios coercitivos diretos, dependendo da aceitação social e da cooperação institucional, porém, vulnerável a campanhas de deslegitimação; e o papel assumido no pós-guerra, especialmente no constitucionalismo contemporâneo, de proteger direitos fundamentais e minorias, o que provoca reações de setores contrários a essa agenda.
Liderança moral
O presidente do Supremo tem insistido na necessidade de limites institucionais claros e na preservação da autoridade do Supremo por meio da autocontenção. Em uma de suas manifestações mais diretas, afirmou que “o Supremo Tribunal Federal não é poder moderador, nem substituto da política”. Advertiu que a Corte não pode ocupar o espaço próprio do Executivo e do Legislativo. Em outra ocasião, ressaltou que “a legitimidade do Judiciário não se constrói pela força, mas pela fundamentação das decisões e pela fidelidade à Constituição”.
Para Fachin, a autoridade do Judiciário depende da coerência jurisprudencial, do respeito ao devido processo legal e da previsibilidade. Como sintetizou, “juiz não decide conforme a vontade do momento, decide conforme o Direito”. Trata-se de uma defesa da estabilidade institucional sob pressão política e judicialização excessiva.
Esse desgaste do Supremo, porém, precisa ser compreendido à luz de uma transição inacabada do direito germânico-romano para o modelo anglo-saxão. Tradicionalmente, o Brasil se filiou ao primeiro, baseado na centralidade da lei escrita e na exegese restritiva. Nesse modelo, o juiz aplica a lei; não a cria. Contudo, a partir da Constituição de 1988, o Supremo incorporou elementos típicos do common law: precedentes vinculantes, repercussão geral, súmulas vinculantes e uma interpretação constitucional cada vez mais principiológica.
O texto normativo deixou de ser um limite rígido para se tornar ponto de partida, sem um pacto institucional claro sobre seus limites. O resultado é um Judiciário poderoso, mas politicamente exposto; necessário à defesa da Constituição, mas frequentemente ativista. A advertência de Fachin se insere nesse ponto sensível ao lembrar que “a Constituição não autoriza soluções de exceção permanentes”.
Siga nosso canal no WhatsApp e receba notícias relevantes para o seu dia
A Corte é chamada a arbitrar conflitos políticos, econômicos e institucionais de forma recorrente, se tornou muitas vezes a primeira arena de disputa. O caso Master expõe as fragilidades de um arranjo institucional em que a transição incompleta entre dois modelos jurídicos amplia o espaço de interpretação judicial sem consolidar, na mesma medida, os freios e contrapesos necessários. Como alertou Fachin, “a confiança pública no Judiciário é construída todos os dias, decisão após decisão”. Ocorre que as decisões judiciais se tornam cada vez mais heterodoxas. O custo disso é o desgaste da liderança moral do Supremo na sociedade, ainda que sua autoridade seja a palavra final, como deve ser, aliás, numa ordem democrática.