O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, pediu vista da ação que trata da criminalização do não pagamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) declarado ao fisco como devido. Já há maioria no plenário para tornar a prática crime, mas, com o pedido de vista, o julgamento foi interrompido. Toffoli prometeu devolver o processo à pauta na quarta-feira da semana que vem.
Com base nos votos já proferidos pelos ministros, a prática deve ser enquadrada como crime de apropriação indébita, uma vez que o empresário cobra do consumior o valor do tributo, mas deixa de fazer o repasse para a administração estadual. Foram seis votos pela criminalização e três contra. Faltam votar Toffoli e o ministro Celso de Mello.
O entendimento que prevalece na corte é de que o não pagamento do ICMS se encaixa no crime previsto na Lei 8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária. Segundo essa lei, é crime “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Na sessão de quarta-feira, o relator do caso, ministro Luis Roberto Barroso, havia votado pela criminalização da prática, desde que a Justiça comprove o dolo (intenção de não pagar), o que deve ser apurado pelo juiz competente. Ele foi acompanhado por Alexandre de Moraes. O ministro Gilmar Mendes divergiu e votou pela tese de que deixar de pagar o ICMS declarado não configura crime.
Ontem, acompanharam o relator os ministros Luiz Fux, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lucia. O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, votou pelo mesmo entendimento que teve Gilmar Mendes. O julgamento se refere a um recurso apresentado por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.
O casal de lojistas ingressou com o Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) em outubro do ano passado, após decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter considerado crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustenta que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao fisco.
“Mera inadimplência”, segundo a PGR
A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso – ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime. O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam “mero inadimplemento”, impondo prejuízo aos cofres públicos.
O julgamento é aguardado pelos estados, que esperam ter em uma eventual criminalização da prática maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes. Estimativa conservadora do Conpeg mostra que uma decisão nesse sentido poderia injetar de R$ 350 milhões a R$ 400 milhões nos estados e no Distrito Federal. Mas, esse cálculo ainda pode crescer, uma vez que nem todos os governos estaduais conseguiram consolidar os seus dados.
Os valores se referem apenas à quantia declarada e que não foi paga, mas está em fase de cobrança. A avaliação é de que a criminalização pode influenciar o comportamento dos contribuintes e desincentivá-los a atrasar o pagamento de tributos.