Jornais deram o devido destaque a acórdão da 6ª turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que concedeu na terça-feira, 15 de maio, por unanimidade, liminar em HC a favor de Michel Temer, então preso preventivamente. Decisão acertada ao abolir a prisão preventiva a que se achava submetido o ex-presidente, e, sobretudo, importante, por ressaltar que, independentemente da gravidade de um crime, não se prende antes de condenação senão nos casos admitidos em lei.
Com efeito, a prisão, antes de condenação, não é a regra, mas a exceção, e já o famoso Carrara se referia à “imoralidade do cárcere preventivo”. Repetindo o que já salientamos alhures, para coibir os desvarios do juiz a lei exige a fundamentação quanto aos requisitos da preventiva. Sem fundamentação, o decreto de prisão se mostra nulo e, por isso mesmo, ilegal será a custódia preventiva, sendo certo que repetir as palavras da lei permissiva da prisão não é fundamentar, pois é necessário apontar razões sérias e fundadas a justificar a medida, e desde que, claro, haja prova do fato delituoso e indícios suficientes da autoria.
No caso em apreço, a ausência de fundamentação foi a razão jurídica do pedido de habeas corpus. E, dando com a falta, não haveria o Tribunal de deixar de conceder a ordem pedida, como, acertadamente, neste pouco, fez. É claro que ao tribunal não caberia apresentar, ele próprio, fundamentos para salvar o despacho de prisão preventiva, como não adiantaria ou adiantará à autoridade coatora, em informações posteriores, suprir a omissão.
Como ressaltou, tempos atrás, em voto no STF seguido por seus pares, o saudoso ministro Evandro Lins e Silva – então chamado, merecidamente, de “criminalista do século” – , “não há despacho, decisão ou sentença que adote fundamentação a posteriori, depois de produzir efeito ...” ; “informações posteriores não podem substituir fundamento que devia constar ‘anteriormente’ do próprio despacho”. E acrescentava seu lúcido voto: “as informações não são o despacho nem podem servir de emenda ao decreto, porque se trata de remenda tardia e inaceitável”.
Se a tanto não se chegou, escorregão diferente ocorreu. Votaram os ministros, com o relator, no sentido de que as prisões fossem substituídas por medidas cautelares, quais sejam, proibição de contato com corréus; entrega de passaporte; proibição de mudar de endereço e bloqueio de bens. E ainda observaram que o juiz poderia aplicar outras medidas, se entender necessárias.
Ora, se o decreto é inválido ou equivocado, o que se poderia fazer era permitir ao juiz baixar outro, nos termos da lei, ou adotar medidas cautelares outras cabíveis. Nem haveria necessidade de permissão expressa, mas, na prática, o que geralmente ocorria em época em que outras medidas legais inexistiam, era a abstenção do juiz em emitir novo decreto. Parecia que ficava um tanto sem moral.
O Tribunal, é bem de ver, não estava julgando como “Corte de Apelação”, mas, sim, em nova relação processual, decidia em face de ação distinta, ou seja, o recurso-ação de habeas corpus, no papel semelhante ao de um “Tribunal de Cassação”. Assim, ainda por cima, agiu com supressão de instância.
A Turma extrapolou. Se não chegou a fazer uma reformatio in pejus, faz lembrar expressão do notável jurista mineiro que foi Lopes da Costa: o interessado “ir buscar lá e sair tosquiado”.
De fato, o Tribunal não procedeu à imaginada substituição; mesmo porque, não era caso de substituir uma coisa supostamente inadequada por outra, mas de cassar, ou anular ato inválido. O que fez foi adotar novas medidas, posto de certo modo mais brandas, para preencher o lugar de uma que, defeituosa, não podia prosperar.
O pior é que não se justificou a necessidade da imposição das medidas alternativas à prisão nem se cuidou de sua adequação. Não devem elas ser escolhidas à vontade, como se se tratasse de uma troca de figurinhas, certo que a fundamentação das decisões judiciais é princípio constitucional. E mais importante se torna a motivação quando em causa se acham restrições a direito pessoal.
É verdade que a preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Mas isso não significa que, não podendo ser mantido o decreto de prisão, cautelares serão colocadas no lugar, como se fez, por determinação de tribunal que desconsiderar o decreto de prisão, por defeito deste. O impetrante não pediu troca alguma, mas a retirada do decreto de prisão. A denominada substituição, com sabor de novidade, que tanto empolgou o Tribunal, e que provavelmente poderá servir de consolo para certa parte do respeitável público, era matéria para a apreciação e deliberação pelo juiz do caso. O Tribunal só poderia proceder à substituição se o impetrante do HC tivesse formulado pedido nesse sentido, requerendo a ordem com fundamento não apenas na nulidade do decreto, mas também, ou somente, com a alegação alternativa do descabimento da prisão preventiva. De outro modo, frustrar-se-ia, como de fato se frustrou, um necessário contraditório prévio.
O habeas corpus é remédio constitucional para tirar alguém da cadeia ou livrar alguém de certos constrangimentos ilegais, e não para manter na cadeia ou ferrar coações substitutivas. Inclusive atentando contra a liberdade de ir e vir, com a proibição de mudar de endereço. Já um de nossos excelentes tribunais, com inteira compreensão e justiça, tempos atrás, concedeu habeas corpus em favor de prostitutas proibidas por delegado de locomover-se fora de sua zona de residência.