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Estado de Minas

O Aborto e a ?derrota? da teoria Concepcionista.


postado em 17/01/2017 14:15

O objetivo desta leitura é demonstrar alguns pontos relevantes acerca de um tema essencial do direito civil. Tomando brevemente o tema da personalidade e a dicotomia entre suas teorias (Natalistas e Concepcionistas) como pauta, iremos verificar como sua interpretação se encaixa em um assunto tão corrente e polêmico como a questão do aborto no Brasil.

No último dia 26 de Novembro de 2016, a 1ª turma do STF deferiu pedido de Habeas Corpus impetrado por um médico e outros réus que atuavam em uma clínica clandestina de aborto na região de Duque de Caxias (RJ). Ainda que a decisão não tenha efeito vinculante, pois não foi levada ao Plenário do STF para decisão conjunta dos 11 (onze) ministros, é certo que este julgamento abrirá precedente para decisões de mérito semelhantes nos Tribunais e juízos de 1ª instância em todo o Brasil.

Em suma, ao votar pelo deferimento do HC, o ministro Luís Roberto Barroso dá o entendimento pela descriminalização da interrupção da gravidez nos três primeiros meses. Num colegiado composto por 5 (cinco) ministros, Edson Fachin e Rosa Weber seguiram seu voto, enquanto os ministros Marco Aurélio e Luiz Fux afastaram a prisão por fundamentos alheios (condições processuais).

O ministro Barroso, fundamentou-se na necessária busca pela igualdade de gênero e autonomia da mulher. Destacou que países desenvolvidos como EUA, Alemanha, Reino Unido, França, Portugal, Espanha, Itália, Holanda e Austrália não tratam o ato de interrupção da gravidez até o 3º mês como crime e que deveriam ser tomados como exemplo para o Brasil. V. Exa. discutiu sobre a carência da saúde pública no país, e também ponderou que os dispositivos do Código Penal (CP ? Parte Especial ? Titulo I ? Dos Crimes contra a Pessoa art. 124 a 128 ? Capítulo do Aborto) ferem Direitos Fundamentais.

Veja parte do voto do ministro Barroso [1]:

A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria ()

impede que estas mulheres, que não têm acesso a médicos e clínicas privadas, recorram ao sistema público de saúde para se submeterem aos procedimentos cabíveis () 

multiplicam-se os casos de automutilação, lesões graves e óbitos.

A decisão repercutiu na esfera política rapidamente, o presidente da Câmara Rodrigo Maia se pronunciou no dia seguinte à decisão. Seu pedido foi para que houvesse agilidade por parte dos parlamentares para instauração de uma Comissão Especial para estudo do tema. Novamente o clima foi de muita tensão entre os dois Poderes.

Veja afirmação de Maia em relação ao assunto [2]:

?A criação da comissão especial é uma resposta dizendo: entendemos que há uma prerrogativa que foi usurpada da Câmara, do Congresso, e vamos cumprir nosso papel. Se entendemos que houve uma interferência no Congresso Nacional nosso papel é legislar, seja ratificando ou retificando a decisão do Supremo?

Interesses políticos a parte, do lado da doutrina do Direito Civil, tal assunto reverbera sobre uma das celeumas mais contingentes do Direito Civil: Teoria Natalista x Concepcionista. Em suma, as teorias da personalidade discutem o momento ideal para declarar-se sobre o início da personalidade, dizendo quando os indivíduos passam a existir para o mundo do direito.

Conforme dispõe o art. 1º do Código Civil: ?Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil?. Desta forma, falar sobre a personalidade é pressupor o momento fundamental para surgimento do sujeito de direito, com capacidades patrimoniais e extrapatrimoniais, conferindo toda proteção resguardada pelo ordenamento jurídico. Tratando-se de  matéria tão cara ao direito, a personalidade e a dicotomia de suas teorias, sempre será um dos temas mais controversos para estudantes e doutrinadores quando no estudo do instituto das Pessoas Naturais (CC ? Parte Geral Título I ? Das Pessoas Naturais art. 1 a art. 39).

Continuando no art 2º:  ?A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro?. O Código Civil de 2002 desta forma adotou a teoria Natalista, mas deixou espaço para hermenêutica  à respeito dos direitos resguardados ao nascituro e à tutela de sua existência.

Como podemos perceber, optou-se por considerar o nascimento com vida o marco inicial da personalidade. Neste caso, a constatação de vida, se faz verificando se o infante chegou a respirar (ex vi legis). Em situações de dúvida, o exame clínico adequado será a docimasia hidrostática de Galeno, nela se analisa por ajuda da medicina, se as paredes alveolares foram infladas ou não, e então, a constatação de ar nos pulmões para dizer se houve vida.

Importante parte de nossa doutrina é adepta do Natalismo, grandes nomes da época clássica influenciaram o civilismo brasileiro neste sentido, nomes como Miguel Reale, Serpa Lopes, Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva defendiam, em suma, que o nascituro não possuiria existência própria, pois está vinculado a outro corpo que lhe sustenta, e que por isso não seria possível admitir o conceito de personalidade.

Manifesta Serpa Lopes [3] que: ?Antes do nascimento, portanto, o feto não possui personalidade. Não passa de uma spes hominis. É nessa qualidade que é tutelado pelo ordenamento jurídico, protegido pelo Código Civil e acautelado pela curadoria do ventre.?

Segundo Pontes de Miranda [4]: ?No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito (=nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o nascituro, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se há algum direito, pretensão, ação, ou exceção que lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa?

O Natalismo é marcado por atrelar a questão da personalidade à necessidade de vida. Note que isso pode ser reflexo do passado patrimonialista da História do Direito, em que os pater familis romanos detinham o poder de vida e morte sobre sua prole. Os direitos reais de propriedade estiveram acima de questões como a vida e a liberdade por muito tempo na história humana. A questão de dar direitos ao nascituro está muito mais atrelada ao viés patrimonial e de cessão de direitos que se farão necessários neste caso. Contudo note que mesmo adotando métodos objetivos para aferição de personalidade, os doutrinadores clássicos mostram-se preocupados em resguardar a integridade física daqueles que estariam por vir.

A teoria Concepcionista poderia ser considerada então, uma forma contemporânea do tipo Natalista. Tais princípios maiores, como a Dignidade Humana levam à necessidade da interpretação favorável do direito em relação aos hipossuficientes, leia sobre Isonomia Substancial. Deste modo, o Concepcionismo se constrói dentro de um conceito humanizado, visando antecipar a proteção de direitos ao momento anterior ao parto, e buscando isto, através da aproximação do nascituro ao instituto da personalidade.

Esta vertente defende que a personalidade já inicia desde a concepção, talvez seja uma contradição que a teoria Concepcionista  ao proteger o nascituro privilegia a defesa dos direitos da mulher. As tutelas antecipatórias deferidas pelo Poder Judiciário em processos de pedido de alimentos gravídicos visam criar ambiente minimamente sadio que assegure a existência digna daquele que irá nascer.

Arguta é a assertiva de Silmara J. A Chinelado e Almeida [5]: ? Mesmo que ao nascituro fosse reconhecido apenas um status ou um direito, ainda seria forçoso reconhecer-lhe a personalidade, porque não há direito ou status sem sujeito, nem há sujeito de direito que tenha completa e integral capacidade jurídica.?

Completa seu raciocínio citando Francisco Amaral: ?Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa. A personalidade do nascituro não é condicional, apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação ou a herança. Pois nesses casos , logicamente, seria necessário o nascimento com vida como elemento indispensável para eficácia do negócio jurídico.?

Note como é possível desvincular a questão da personalidade em relação ao nascimento abordando o tema pela via patrimonial. Não é possível que o nascituro tenha direitos patrimoniais sem atrelar a condicionante do nascimento com vida, isto não seria lógico. Por outro lado não aparecem outros fatores que lhe mitiguem a personalidade. Ele depende do ventre materno para viver, mas a partir da concepção ele é capaz de se desenvolver e criar forma própria. Também, de acordo com esta vertente, não parece possível admitir direitos aos que não possam ser considerados sujeitos. Ao fim, percebe-se um fundo jusnaturalista a interpretação Concepcionista, pois sua crítica faz necessário considerar a proteção de aspectos situados anteriormente ao direito, ou seja, o próprio enigma da existência humana, e consequentemente o conceito kantiano de Ser-Humano como um fim em si mesmo.

No foco da teoria Concepcionista a proteção dos Direitos da Personalidade, e sobretudo a integridade física do nascituro, aparecem como vetores centrais que devem ser defendidos. É neste aspecto que a decisão da 1ª turma do STF no julgamento do HC 124.306 aplica uma ?derrota? a esta vertente do pensamento civilista.

Ainda que no julgamento da ADPF n. 54, em outro caso tratado pelo STF, já se tenha decidido por maioria de votos, julgar procedente a ação para declarar inconstitucional a intepretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada, a decisão atual afeta em maior escala aqueles que doutrinam pela defesa dos direitos do nascituro. Pois no caso da ADPF a anencefalia pressupõe o estado de morte pela perda da atividade encefálica, levando a ideia de falta de expectativa de vida (mors omnia solvis).

A HC 124.306 vai além neste ponto, pois neste caso a questão da expectativa de vida é mitigada. O voto põe em fatores subjetivos os motivos pelos quais se poderia fundamentar a descriminalização do aborto. O julgamento traz para mesa de discussão o direito de autodeterminação da mulher, e o livre arbítrio, que impulsionados por condicionantes socioeconômicas como a saúde pública e a desigualdade, são colocados à frente do direito a vida do nascituro e utilizados como recursos para o embasamento da decisão.

Visando completarmos tecnicamente o tema, há o consenso de que o feto se constitui a partir do 3º mês. ?O período fetal, que começa no terceiro mês de gestação, é marcado pelo desenvolvimento do esqueleto, das costelas e dos dedos de mãos e pés. Todos os órgãos internos se formam até o fim do mês, quando o feto mede 14 cm?. [6] A forma humana inicia preponderantemente a partir de então, em suma, é baseado neste contexto científico e moral que a jurisprudência internacional pondera pela permissão do aborto até o 3º mês de gestação.

Por outro lado, a concepção ocorre antes disso, basicamente entre a  2ª e 3ª semana após a última menstruação. Neste momento existe a transformação da condição de concepturo para nascituro, os espermatozoides encontram o óvulo na trompa e acontece à concepção, pode-se dizer que o Ser está fecundo, nascendo caso não existam patologias ou problemas congênitos.  ?No primeiro mês dá-se origem ao zigoto e a placenta começa a se desenvolver?. ?No segundo mês surge o coração. É nessa fase que se inicia a formação do sistema nervoso e dos aparelhos digestivo, circulatório e respiratório. O comprimento do embrião chega a 4 cm.?[6] Aqui fecha-se a ideia de ?derrota? do Concepcionismo, pois, para que fosse integralmente atingido o conceito de proteção almejado por esta corrente, o nascituro, se formado antes do 3º mês já deveria ser considerado pessoa, ou seja, sujeito de direitos, e então seria inadmissível não resguarda-lo fisicamente.

A verdade é de que a analise do caso concreto sempre será o guia para a razoabilidade das decisões. Até mesmo o STF, poderá pender de acordo com uma ou outra teoria tomando como luz de seu julgamento os fatos reais e contingências externas que constroem o cenário de decisão. Destaco por fim, que o anseio deste trabalho não é criticar as decisões das Cortes Supremas, mas sim tomá-las como fundo para a atividade acadêmica, mostrando como assuntos básicos do civilismo podem ser enquadrados em temas complexos, e ajudando-nos a compreender como as matérias do direito coadunam com o dia a dia.

______________

[1] Processo relacionado: HC 124.306

[2]http://www.valor.com.br/politica/4791659/apos-decisao-do-stf-rodrigo-maia-instala-comissao-para-debater-aborto

[3] Serpa Lopes. Curso de direito civil, v1

[4] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Civil, v4

[5] Silmara J. A Chinelado e Almeida. Tutela Civil do Nascituro,  v1

[6] http://www.brasil.gov.br/saude/2011/10/conheca-todas-as-etapas-de-desenvolvimento-do-bebe

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