O ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de mercadorias em geral, além dos transportes interestaduais e intermunicipais e também sobre os serviços de comunicação.
Ele está tipificado no artigo 155, inciso II da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/96, sendo de competência estadual e do Distrito Federal.
Para entendermos melhor, iremos dividir a incidência do imposto em três tópicos: na circulação de mercadorias, na prestação de serviço de transporte (interestadual e intermunicipal) e na prestação de serviço de comunicação.
1) Circulação de mercadorias
A circulação que abrange o ICMS não se trata somente da mera movimentação física de mercadorias, mas sim da movimentação jurídica, ou seja, quando o produto muda de titular.
Além disso, a mercadoria, para fins de incidência do imposto, consiste na coisa móvel que tem destinação comercial. Portanto, deve haver intenção de lucro para sua tributação. Entretanto, a Constituição coloca um adendo em relação à entrada de mercadoria do exterior, sendo que o ICMS será cobrado em qualquer finalidade, mesmo quando a importação for para uso próprio.
2) Prestação de serviços de transporte
Nesse caso a tributação só poderá ocorrer quando o transporte for intermunicipal, entre municípios do mesmo estado, e interestadual, entre estados diferentes, ficando descartado o transporte dentro do município. Também cabe o transporte que se iniciou no exterior e foi concluído dentro do território nacional.
Para definição de competência, o ente competente para cobrança do ICMS é aquele em que a viagem se iniciou. Há de se observar que o transporte deve ser oneroso, ou seja, não pode a prestação gratuita ser fruto de tributação.
3) Serviços de comunicação
Os serviços de comunicação prestados, ainda que a prestação se inicie no exterior, estão na seara de incidência do ICMS. Entretanto, cabe ressaltar que a mera comunicação não basta para a tributação. Deve haver onerosidade por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza. Além disso, o serviço deve ser prestado a terceiros.
Aqui cabe ressaltar que a tributação não está fechada ao campo da telecomunicação, englobando também a comunicação visual, serviços de rádio, entre outros.
Por fim, a Lei Complementar disciplina em seu artigo 3º nove operações sobre as quais não incide o imposto:
- Comercialização de livros, jornais e periódicos;
- Mercadorias enviadas ao exterior;
- Operações interestaduais relativas a energia elétrica, petróleo e combustíveis;
- Operações com ouro;
- Onde há incidência do ISS;
- Operações que decorram da transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;
- Operações que nasceram de alienação fiduciária em garantia, inclusive a operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do devedor;
- Arrendamento mercantil;
- Operações que decorram da transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.