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Fenômenos de Uma Perspectiva Neocontratualista

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postado em 10/01/2017 15:30

Fato Juridico

Conceito, origem e evolução histórica.

Contrato é o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral (acordo das partes e sua manifestação externa), pois depende de mais de uma declaração de vontade, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses de que regularam, visando criar, modificar, resguardar, transmitir ou extinguir relações jurídicas.

Surgido no direito romano, num clima de formalismo, de inspiração religiosa, o contrato se firmou, no direito canônico assegurando à vontade humana a possibilidade de criar direitos e obrigações. Oriunda dos canonistas, a teoria da autonomia da vontade foi desenvolvida pelos enciclopedistas filósofos e juristas que perceberam a Revolução Francesa e afirmaram a obrigatoriedade das convenções, equiparando-as, para as partes contratantes à própria lei. Surge assim o princípio: pacta sunt servanda.[1]

Na definição de Ulpiano contrato ?est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus?, que em vernáculo significa ?o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto?. [2]

São os jusnaturalistas que levam o contratualismo ao seu apogeu, baseando num contrato a própria estrutura estatal (O Contrato Social de Rousseau) e fazendo com que, em determinadas legislações, o contrato não mais se limite a criar obrigações podendo criar, modificar ou extinguir qualquer direito, inclusive os direitos reais.

O individualismo do século XIX, do qual o Código Napoleônico foi o maior monumento legislativo, inspirou-se na fórmula liberal dos fisiocratas, que reduziram ao mínimo a interferência estatal, abrindo amplas perspectivas de liberdade à vontade humana, que só por si mesma em virtude das obrigações contraídas, poderia sofrer restrições ou limitações.

Constituiu-se, assim, o contrato, o instrumento eficaz da economia capitalista na sua primeira fase, permitindo, em seguida, a estrutura das sociedades anônimas as grandes concentrações de capitais necessárias para o desenvolvimento da nossa economia em virtude do progresso técnico, que exigia a criação de grandes unidades financeiras, industriais e comerciais.

Clóvis Beviláqua, ao organizar a estrutura sistemática do Código Civil de 1916, espelhado no trabalho do grande jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas, definiu o

contrato como ?o acordo de vontade de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direito?.[3]

A partir de 1985 o Brasil às vésperas do fim da ditadura militar, num processo de redemocratização promulga a Constituição da República Federativa do Brasil, assegurando à nação, uma norma superior que preservasse as Garantias Fundamentais, com o objetivo de dar maior efetividade aos Direitos Humanos, tendo como valor central o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, permitindo assim, a participação do Poder Judiciário sempre que houvesse lesão ou ameaça a direitos.

Com a nova constituição, houve um processo natural de reinterpretação das leis vigentes, vertendo sobre elas uma análise menos normativista, típica do direito romano, a uma análise mais principiológica que acompanha a evolução da sociedade como nos sistemas da common law.[4]

Em 2002, com advento do
Novo código Civil, vigente desde então, tivemos uma mudança significativa, acerca das relações civis, destarte a nova orientação oriunda da CF/1988, a sistemática interpretativa deve conduzir a tutela da dignidade da pessoa, ou seja, garantir de que ela seja um fim considerada em si mesma.[5] Assim, o Código Civil sofre um fenômeno que chamaremos aqui de ?despatrimonialização? das relações, tornando-as cada vez mais subjetivas e menos objetivas.

Após essas reflexões históricas, na concepção moderna, o contrato é o negócio jurídico bilateral que gera obrigações para ambas as partes, que convencionam, por consentimento recíproco, a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, verificando, assim, a constituição, modificação ou extinção do vínculo jurídico. Podendo ainda, gerar efeitos a terceiros, participantes ou não, da relação firmada.

Fenômenos.

O primeiro fenômeno a ser explorado é o da personalização, como vimos, em decorrência da despatrimonialização do código civil, houve um processo de personalização dos contratos, em que os sujeitos contratantes passaram a ser mais importantes do que o objeto de seu contrato. Devendo cada cláusula atentar para o princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III ? CF).[6] Essa proteção constitucional da dignidade humana ? Portanto, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência humana. A constituição, reconhecendo sua existência e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda vida nacional.[7]

Todo sistema contratual se inspira no indivíduo e limita-se, subjetiva e objetivamente à esfera pessoal e patrimonial dos contratantes, ou seja, verifica-se através das intenções dos sujeitos contratantes se os princípios da boa fé objetiva foram atendidos.

Três são, portanto, os princípios extraídos da teoria da boa fé objetiva do contrato: i) o da eticidade, de sorte que as partes, ao contratarem devem basear a relação na integridade, lealdade, honestidade e justiça, isso significa dizer que, caso uma dessas características seja descumprida, deve o indivíduo descumpridor ser punido; ii) o da socialidade do contrato, que se traduz por olhar os pactos à luz do homem situado e não mais do homem isolado, afastando portanto, a visão individualista da legislação anterior; e iii) o da operabilidade, por sua vez, objetivou a facilitação da aplicação do novo Código Civil, ao afastar a ideia de completude da codificação anterior, e disciplinou a possibilidade de se recorrer a elementos exteriores para se atingir a Justiça, o que se dá, precipuamente, por meio de cláusulas gerais.

O princípio da Boa-fé objetiva, antes de tudo, afasta aquilo que é ilícito, acolhendo além do que é lícito o que esteja em acordo com a ética, moral e bons costumes. Essa valoração ética remete a análise do Direito sob uma perspectiva humanística.

A boa-fé objetiva, na visão do professor Villaça versa que: ?os contratantes devem manter seu espirito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, prestando informações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes, bem como cláusulas leoninas, só em favor de um dos contratantes, cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contrato; tudo para que a extinção do contrato não provoque resíduos ou situações de enriquecimento indevido, sem causa?[8]

Assim, um contrato deve atender aos chamados elementos laterais de proteção contratual, quais sejam: o cuidado; o respeito; a informação; a colaboração; a transparência; a confiança; a honestidade e a razoabilidade, em todas as fases, ou seja, desde o momento de sua elaboração, celebração e execução.

Esses elementos laterais nos remetem a uma relação vertical, em que a autonomia de vontade é limitada pela proteção de componentes geradores de direitos. Há, no entanto, àqueles que dirão ser impossível tal relação, vez que, o direito contratual versa sobre uma relação horizontal, isto é, pares iguais.

Daí, passamos ao nosso próximo fenômeno, denominado Constitucionalização, fundamentada no solidarismo constitucional[9], ora, trata-se de uma proteção oriunda de uma norma superior, não podendo ser afastada das relações privadas.

O direito de solidariedade se desvincula de uma mera referência a valores éticos transcendentes, mas adquire fundamentação jurídica e legitimidade política com fulcro nas relações sociais concretas, nas quais se articula uma convivência entre o individual e o coletivo, cuja finalidade una seja a busca do bem comum. Implica no reconhecimento de que, embora cada um de nós componha uma individualidade, irredutível ao todo, estamos simultaneamente associados pelo interesse comum, como constitui o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.

Em vista disso, a sociedade não deve ser o locus da concorrência entre cidadãos ermos, perseguindo seus empreendimentos antagônicos, mas sim um espaço aberto à dialética, cooperação e colaboração entre pessoas livres e iguais,[10] com reconhecimento mutuo.

Mesmo que em primeira análise essa ideia possa parecer-nos antagônica, a perspectiva solidarista encontra fundamento no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil e no inciso XXIII da nossa Constituição Federal, que torna imperiosa a tentativa de conciliação entre duas ideias aparentemente conflitantes: individualidade e dimensão social, que num processo dialético devem orientar o conteúdo e a direção das normas que regem as relações privadas. Por este espírito de cooperação, que densifica o primado social, apontando o sentido a ser seguido em qualquer que seja a relação contratual, limitando atos de autonomia privada que façam desviar desta rota. Não obstante, devemos sublinhar que a perspectiva solidarista impõe o dever de ?venire contra factum proprium?,[11]nessa conformidade o Direito Civil que se desenha hoje é pautado pela ?cooperação intersubjetiva no tráfego negocial?.

Neste diapasão, Léon Duguit sustenta, () o ser humano nasce integrando uma coletividade; vive sempre em sociedade e assim considerando só pode viver em sociedade () o fundamento do direito deve basear-se, sem dúvida, () [no] indivíduo comprometido com os vínculos da solidariedade social. Não é razoável afirmar que os homens nascem livres e iguais em direitos, mas sim que nascem partícipes de uma coletividade e sujeitos, assim, a todas as obrigações que subentendem a manutenção e desenvolvimento da vida coletiva. () Se uma doutrina adota como lógica definida a igualdade absoluta e matemática dos homens, ela se opõe à realidade e por isso deve ser prescindida[12].

Conquanto todos os vetores acerca da elaboração, celebração e execução contratual, diante do descumprimento, na medida em que os problemas provenientes das relações contratuais estão sendo cada vez mais judicializados, tem gerado dúvida para nós, operadores do direito, acerca da metodologia para resolução de conflitos. Com isso, caminhamos para o último fenômeno a ser trabalhado nesse texto, o do Diálogo das Fontes.

Com fulcro no princípio da Isonomia Substancial,[13]a teoria do Diálogo das Fontes surge pela ideia de que as leis não devem ser aplicadas de forma isolada umas das outras, devendo o ordenamento jurídico ser interpretado de forma unitária. Outrossim, uma norma jurídica não excluiria a aplicação da outra, como acontece com a adoção dos critérios clássicos para solução dos conflitos de normas (antinomias jurídicas) idealizados por Norberto Bobbio. Pela teoria, as normas não se excluiriam, mas se complementariam. Nas palavras do professor Flávio Tartuce, ?a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro?[14]

A tese tem o propósito de trazer ao crítico um novo instrumento para a hermenêutica, hábil a solucionar problemas de conflito entre normas jurídicas (antinomias) no sentido de interpretá-las de forma coordenada e sistemática, em consonância com os preceitos constitucionais, versando assim, toda a aplicação em conformidade com as Garantias Fundamentais.

Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual ?pluralismo pós-moderno? de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours, II, p. 60 e 251 e ss.).

Eis que o diálogo entre as fontes ora se dará através da aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo, ora mediante a complementação de uma norma a outra, ora por meio da aplicação subsidiária de uma norma a outra. Por outro lado, surge a justificativa de que as leis existem para serem aplicadas e não suprimidas umas pelas outras, mormente quando possuem campos de aplicação convergentes. Exemplificando, seria o mesmo que dizer que não é possível que as relações de consumo sejam regidas unicamente pelo Código de Defesa do Consumidor, excluindo abruptamente a aplicação do Código Civil. Verifica-se, portanto, que o Diálogo das Fontes tem o fito de evitar exclusões impertinentes de normas jurídicas, vez que, não só o excesso legislativo é maléfico para o aplicador. Busca-se com isso que o ordenamento jurídico seja interpretado de forma coerente, a fim de se evitar injustas distinções.

Deixa evidente, outrossim, a importância e a incumbência dos operadores do Direito, em especial do juiz, que deve, racional e sensivelmente, fazer essa ponte, esse diálogo entre as fontes normativas para formular a norma jurídica individual, que melhor irá compor a lide. Podendo se valer de microssistemas como fonte legislativa, guiados por uma análise do caso concreto, sem afastar-se, no entanto, do exame principiológico, ou seja, valendo-se da pluralidade normativa com a finalidade de tutelar o bem fundamental, resguardado pela Carta maior, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana, bem este, que se encontra acima do patrimônio e acima dos pactos, por ser o liame entre indivíduo e a Justiça.

___________________________________

[1] Os pactos devem ser observados.

[2] MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1974.

[3]  BEVILÁQUA, Clóvis. Código civil anotado, vol. 4, Rio de Janeiro: Francisco Alves,1916. p. 245.

[4]  É uma estrutura mais utilizada por países de origem anglo-saxônica como Estados Unidos e Inglaterra. Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência e nos Costumes que no texto da lei.

[5] Dignidade como: princípio da dignidade humana, entende-se a exigência enunciada por Kant como segunda fórmula do imperativo categórico: Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre também como um fim e nunca unicamente como um meio. Esse imperativo estabelece que todo homem, aliás, todo ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor não relativo (como é, por exemplo, um preço), mas intrínseco, ou seja, a dignidade: ?substancialmente, registra Kant, a dignidade de um ser racional consiste no fato de ele não obedecer a nenhuma lei que não seja também instituída por ele mesmo, pelo intelecto da razão?. Nota de Kant (dicionário de filosofia): O que tem preço pode ser substituído por alguma outra coisa equivalente; o que é superior a qualquer preço, e por isso não permite nenhuma equivalência, tem dignidade. Substancialmente, a dignidade de um ser racional consiste no fato de ele não obedecer a nenhuma lei que não seja também instituída por ele mesmo. A moralidade, como condição dessa autonomia legislativa é, portanto, a condição da dignidade do homem, e moralidade e humanidade são as duas únicas coisas que não têm preço. A partir desses conceitos kantianos, ressaltamos: Na incerteza das valorações morais do mundo contemporâneo, que aumentou com as duas guerras mundiais, pode-se dizer que a exigência da dignidade da pessoa humana venceu uma prova, revelando-se como pedra de toque para a aceitação dos ideais ou das formas de vida instauradas ou propostas; isso porque as ideologias, os partidos e os regimes que, implícita ou explicitamente, se opuseram a essa tese mostraram-se desastrosos para si e para os outros.?

[6] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

()

III a dignidade da pessoa humana; ()

[7] SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição, 4° ed. São Paulo. Editora Malheiros. p.38.

[8] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. 3º ed. São Paulo, Editora Atlas. p. 15. 9

[9] Art. 3º / CF. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I construir uma sociedade livre, justa e SOLIDÁRIA; grifo nosso ()

[10] A igualdade, em Kant, é também fundamento do Direito. Ela legitima a limitação à liberdade, sob a condição de que se limitem todos, da mesma forma. A universalização é condição de existência legítima de um dever e implica em imparcialidade, ou seja, cada ser humano deve considerar-se igual a qualquer outro ser racional em direitos e deveres. A igualdade dos homens se dá pela sua racionalidade. O homem se identifica com a razão e todo ser racional é um fim em si mesmo, pois pode agir com autonomia. Sendo assim, deve-se atribuir o mesmo valor a todo ser humano pelo simples fato de ser racional. Segundo Kant, ? cada membro desse corpo deve poder chegar a todo o grau de uma condição (que pode advir a um súdito) a que o possam levar o seu talento, a sua atividade e a sua sorte; e é preciso que seus co-súditos não surjam como um obstáculo no seu caminho, em virtude de uma prerrogativa hereditária () não pode haver nenhum privilégio inato de um membro do corpo comum, enquanto co-súdito, sobre os outros e ninguém pode transmitir o privilégio do estado que ele possui no interior da comunidade aos seus dependentes? Neste sentido, a igualdade para Kant é inclusiva pois é estendida a todos os homens pela universalização. Funda-se o conceito inclusivo de igualdade, através da igualdade aritmética, onde todo o homem tem o mesmo valor na sociedade, podendo dela participar, influindo na construção da norma que regulará sua vida. De modo que, para Kant o tratamento é aduzido a seguinte fórmula: ?Tratar com igualdade os iguais e tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade?

[11] Vedação do comportamento contraditório

[12] DUGUIT, Pierre M. N. Léon. Fundamentos do Direito. São Paulo: Ícone, 1996, p. 15/17.

[13] Art. 5º CF, caput. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

()

[14] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. ? Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66.



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