Foi publicada no Diário Oficial da União, em cinco de maio de 2016, com 180 dias de vacância para a maior parte do seu conteúdo, a Lei 13.281, que altera disposições do Código de Trânsito Brasileiro e a Lei 13.146/2015. Dentre os dispositivos que alteram o CTB, está o que institui em tal diploma o art. 165-A, com o seguinte teor:
ART. 165-A. RECUSAR-SE A SER SUBMETIDO A TESTE, EXAME CLÍNICO, PERÍCIA OU OUTRO PROCEDIMENTO QUE PERMITA CERTIFICAR INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA, NA FORMA ESTABELECIDA PELO ART. 277: INFRAÇÃO ? GRAVÍSSIMA; PENALIDADE ? MULTA (DEZ VEZES) E SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR POR 12 (DOZE) MESES; MEDIDA ADMINISTRATIVA ? RECOLHIMENTO DO DOCUMENTO DE HABILITAÇÃO E RETENÇÃO DO VEÍCULO, OBSERVADO O DISPOSTO NO § 4º DO ART. 270. PARÁGRAFO ÚNICO. APLICA-SE EM DOBRO A MULTA PREVISTA NO CAPUT EM CASO DE REINCIDÊNCIA NO PERÍODO DE ATÉ 12 (DOZE) MESES.
Ocorre que tal dispositivo está em flagrante inconstitucionalidade. Vejamos o art 5°, LVII, da Constituição Federal:
LVII ? NINGUÉM SERÁ CONSIDERADO CULPADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA;
Como corolário da máxima efetividade dos direitos fundamentais, há que se entender o direito à presunção de inocência não apenas no âmbito penal, mas em todos os âmbitos em de contato entre o Estado e o indivíduo. Isso porque a garantia do devido processo legal se aplica a todos os tipos de processo, e se é cabível ao mais (processo judicial), sem sombra de dúvidas deve caber ao menos (processo administrativo).
O ônus da prova, no caso em tela, é do Estado, que tem de produzi-la de maneira lícita, sob risco de nulidade da prova obtida por meio de coerção. Isso porque a recusa do condutor em produzir prova contra si mesmo não pode permitir ao agente público a aplicação da sanção a título de suspeita. Deve prevalecer, no caso, a proteção ao direito de permanecer calado, que é um direito fundamental de resistência, limitador da atuação do Estado.
Estabelece o próprio CTB, em seu art. 277, § 2°:
§ 2º A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 165 [DIRIGIR SOB A INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU DE QUALQUER OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA QUE DETERMINE DEPENDÊNCIA] TAMBÉM PODERÁ SER CARACTERIZADA MEDIANTE IMAGEM, VÍDEO, CONSTATAÇÃO DE SINAIS QUE INDIQUEM, NA FORMA DISCIPLINADA PELO CONTRAN, ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA OU PRODUÇÃO DE QUAISQUER OUTRAS PROVAS EM DIREITO ADMITIDAS.
É evidente que numa situação em que condutor abordado por agente de trânsito se recuse a ser submetido ao teste do bafômetro existem outros meios menos gravosos de produzir as provas, quais sejam, o testemunho, o auto de constatação lavrado pelo agente, entre outros, elencados no próprio dispositivo, que não dependam de conduta ativa do condutor na produção de eventuais provas contrárias a ele.
Também se ressalta que a mera suspeita não é suficiente para confrontar o princípio da presunção de inocência àqueles que se refiram à segurança ou ao interesse público, de maneira que deve prevalecer, por qualquer ângulo, em tal circunstância, o direito individual de não autoincriminação, posto que oponível a qualquer autoridade ou agente público.
Se o art. 60 da CF, em seu § 4º, IV, veda a possibilidade de emenda constitucional tendente a abolir direitos e garantias fundamentais, não há que se entabular longa discussão para falar do tocante à proposta de lei ordinária com tal tendência. Estamos, novamente, a falar do mais e do menos, e se a proposta em escala constitucional é vedada, há de o ser, com muito mais força, a de nível infraconstitucional.
Desta maneira, é inconstitucional toda norma que afronte o princípio da presunção de inocência e a garantia de não autoincriminação e, portanto, o art. 165-A do CTB, com a redação dada pela Lei nº 13.281/2016, por ser inconstitucional, não pode produzir efeitos, sejam eles penais ou administrativos.
REFERÊNCIAS:
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não autoincriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em: https://www.lfg.com.br. 26 janeiro. 2010. Acesso em 06/05/2016.
ROSA, Emanuel Motta da. Alguns questionamentos sobre o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em: https://emanuelmotta.jusbrasil.com.br/artigos/121943618/alguns-questionamentos-sobre-o-codigo-de-transito-brasileiro. Acesso em 06/05/2016.